Por: Ma.
Fernanda Ribera y Natalia Dalenz
Según la Oficina de Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito, la corrupción es “un complejo fenómeno social, político y
económico que afecta a todos los países del mundo. En diferentes contextos, la
corrupción perjudica a las instituciones democráticas, desacelera el desarrollo
económico y contribuye para la inestabilidad política. Esta práctica incluye
soborno, fraude, apropiación indebida u otras formas de desviación de recursos
por un funcionario público, entre otras prácticas”.[1]
En lo que respecta a las
inversiones extranjeras, se han identificado casos en los cuáles los
inversionistas incurren en sobornos a servidores públicos durante el proceso de
licitación pública para ganar la adjudicación de un contrato y salir
beneficiados. En base a la “Doctrina de
las manos sucias”, los arbitrajes de inversión solo deberían gozar de
tutela jurídica en aquellos casos en que el inversor hubiera cumplido con el
proceso de licitación de manera correcta, evitando incurrir en actos de
corrupción.
Las prácticas corruptas pueden darse desde la
manipulación de las condiciones de contratación como también con la aprobación
de “obras fantasmas”, sobreprecio en las obras y reajustes de valores (que
muchas veces resultan mayores que el valor original de los trabajos
contratados), la mala calidad de los materiales empleados, así como la falta de
control y seguimiento a los bienes del Estado.
Asimismo, el hecho de pedir
sobornos a los servidores públicos podría atentar en contra del principio de trato
justo y equitativo en materia de inversión extranjera, establecido en los
tratados de inversiones bilaterales.[2]
En Bolivia se han publicado
diversas normativas con el fin de atacar de raíz el problema de sobornos a
funcionarios públicos, tráfico de influencias y enriquecimiento ilegítimo en
los procesos de licitación pública, una de ellas es la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz contra
la corrupción y la creación del
Ministerio de Transparencia Institucional y Lucha contra la Corrupción. Asimismo,
el 28 de junio de 2009, se lanzó el Decreto Supremo No.181 Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios con
el objetivo de lograr mayor eficiencia y agilidad en los procesos de contratación
pública realizados por el Estado.
Si bien, la ley permite realizar contrataciones
directas y sin límite de monto cuando existen situaciones de emergencia
nacional o departamental, el problema surge, cuando la contratación por
excepción deja de ser excepcional –valga la redundancia– para convertirse en la
regla, desnaturalizando los procesos de contratación en Bolivia.
Muchas empresas públicas en la actualidad
pueden realizar contrataciones directas en base a numerosos decretos y normas
que dan luz verde a este tipo de contrataciones. Una de estas normas es el
Decreto Supremo No. 29505, que autoriza a Yacimientos Petrolíferos Fiscales
Bolivianos (“YPFB”) a realizar contrataciones directas. Durante los últimos
tres años, la empresa estatal ha realizado contrataciones manteniendo cláusulas
de confidencialidad con relación a datos clave como ser información financiera
y al proceso de contratación, sin que el Órgano Legislativo tenga conocimiento de
esto.[3]
Existe la preocupación de que estos acuerdos se
conviertan en un umbral para que muchos hechos de corrupción sean camuflados
bajo una supuesta confidencialidad, y cuando el Estado comienza a tener
“secretos” con el pueblo, se crea el ambiente propicio para que sucedan actos
de corrupción.
En resumidas palabras, la corrupción es una problemática histórica que siempre
ha tenido cabida en nuestro país a pesar de la existencia de normativa e
instituciones creadas específicamente para poner freno los hechos de corrupción.
Ésta problemática sigue afectando a los sectores menos favorecidos de la
sociedad, la falta de transparencia en los procesos de licitación pública y el
uso desmedido de las excepciones de contratación directa constituyen el ecosistema
ideal para incentivar los actos de corrupción. Por todo lo mencionado, la mejor
vía de poner un alto a los actos de corrupción en las contrataciones estatales,
es evitando y monitoreando en mayor medida las contrataciones directas sin un
justificativo legítimo. Mayormente en aquellas licitaciones donde se olvidan los
principios éticos que deberían cumplir todos los servidores públicos, violando
la confianza depositada en ellos por parte de la ciudadanía para el ejercicio
de la función pública [4].
Por último, en aquellos contratos públicos donde exista una cláusula de
resolución de conflictos mediante arbitraje, se debe tomar en consideración que
sólo se podrá solicitar tutela ante un tribunal arbitral en caso de haber
cumplido a cabalidad con los pasos para la adjudicación de manera honesta y
transparente. De lo contrario, existe una contratación viciada, en la cual se
tendría que probar el hecho(s) de corrupción, para proceder con el arbitraje.
Las opiniones expresadas en este articulo son las de la
autora, a título personal, y no representan las opiniones de otra persona,
incluidas las del estudio jurídico al que está afiliada.
[1] Véase UNODC, UNODC y Corrupción [2019]. Disponible en: https://www.unodc.org/lpo-brazil/es/corrupcao/index.html
[2] Véase Joseph Manuel Tirado y Alejandro I. Garcia, “Las investigaciones de corrupción por autoridades
gubernamentales y el arbitraje de inversión: los desafíos creados por la
creciente”, Spain Arbitration Review: Revista del Club Español del Arbitraje,
No. 21, 2014.
[3] Véase S/N (28 de abril, 2019) “La estatal YPFB firmó 11 acuerdos de
confidencialidad en tres años”. Correo
del Sur. Recuperado de: https://correodelsur.com/politica/20190428_la-estatal-ypfb-firmo-11-acuerdos--de-confidencialidad-en-tres-anos.html
[4]Véase Mendoza, S. (31 de marzo,
2016) “La corrupción un reflejo de la
sociedad”. El País. Recuperado de:https://www.elpaisonline.com/index.php/editorial/item/210489-la-corrupcion-un-reflejo-de-la-sociedad
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